【ニュースレター2020 ❷ 家事事件・人事訴訟法務】
離婚事件の真相
協議離婚 調停離婚 裁判離婚とは！！
ニュースレター２０２０の第２回家事事件・人事訴訟法務は、離婚事件を取上げます。その中で今回は、離婚事件の解決方法や少し解りずらい裁判上の手続き等法制度（手続法）と裁判所管轄を中心に概説していきます。
我が国でも離婚問題は珍しくなく、１分に１組が結婚していますが、３分に１組が離婚をしています。よく聞くのが協議離婚です。一番ポピュラーなのではないでしょうか。その他に調停離婚、裁判離婚というものがあります。調停離婚や裁判離婚は、裁判所での手続きになります。調停離婚や裁判離婚は各々特徴もあり、利用する時は注意も必要です。
調停とは何なのか？ 離婚の裁判とは普通の裁判と違いがあるのか？
あまり知られていない離婚事件の法制度について、その基礎的な解説です。
■まず、離婚事件とはどのような事件なのか？
離婚には、協議離婚、調停離婚、訴訟での離婚（いわゆる裁判離婚）の３種類の解決方法があります。
離婚問題を解決する方法ですが、それには予め順番が決められています。第一番目は、協議離婚です。第二番目は、調停離婚になります。そして最終手段は第三番目の裁判離婚です。
何故、このような順番があり、一般民事事件のように直接裁判で離婚問題を争えないのでしょうか？
民事訴訟の一般原則を表す用語として「弁論主義」があります。
「弁論主義」とは、訴訟資料の提出、すなわち判決の基礎となる事実上の主張と証拠の申出とを当事者の権能かつ責任とする建前の事です。弁論主義の内容として、主張責任の原則、自白の拘束力、職権証拠調べの禁止の原則が導かれます。尚、事実上の主張とは、実体法上の要件事実に対応した訴訟法上の主要事実をいいます。
つまり、「訴訟資料の提出」とは、「事実上の主張」と「証拠の申出」の事ですが、これらの裁判所への提出は、訴訟当事者である原告及び被告が行わなければならないという事です。
主張責任の原則とは、裁判所は訴訟当事者の主張しない事実を判決の基礎として採用する事はできないという原則です。この原則は、弁論主義の内容である訴訟資料の収集は訴訟当事者の「責任」とするという意味を表しています。尚、主張責任を負っている訴訟当事者からの事実上の主張でなくて、相手方からの事実上の主張でもこの原則が適用されます（主張共通の原則）。
自白の拘束力とは、裁判所は自白された事実に対しては、その事実の存否について事実認定をする事自体権限として排除され、証拠調べを待たないでそのまま判決の基礎そとしなければならないというものです。この原則は、弁論主義の内容である訴訟資料の収集は訴訟当事者の「権能」とするという意味を表しています。
職権証拠調べの禁止とは、訴訟当事者間に争いがある事実を証拠によって認定する場合は、証拠は原則として訴訟当事者の申出たものでなければならないというものです。尚、原告でも被告でもどちらが提出した証拠でも適用されます（証拠共通の原則）。
つまり、「弁論主義」とは、事実についての支配権能を訴訟当事者に認める原則という事になります。
これに対し、訴訟資料の収集を訴訟当事者のみに委ねず、裁判所の職責とする建前の事を「職権探知主義」といいます。
離婚訴訟は、民事訴訟法の特別法である人事訴訟法により審理されます。人事訴訟とは、身分関係の形成又は存否の確認を目的とする訴え、すなわち人事に関する訴えに係る訴訟をいいます。
この身分関係訴訟は、その法的性質上、一般の民事訴訟において採用されている弁論主義を適用する事ができません。弁論主義は、訴訟資料の提出を訴訟当事者の権能かつ責任としますので、この原則を人事訴訟に適用した場合、裁判所は当事者が提出した訴訟資料のみで裁判をするしかなく、婚姻関係や嫡出性といった身分関係の形成や存否についての法律関係を訴訟当事者の自由処分に委ねてしまう結果、訴訟当事者は勿論、その関係者に対しても条理に合った結論を導き出せない可能性が出てきてしまう危険があるためです。そのため、この人事訴訟では「弁論主義」の前提となる訴訟資料の収集を裁判所にも認め、「職権探知主義」を採用したのです。
つまり、別の角度からいえば、離婚事件等の人事訴訟は単なる経済事件、すなわち損得勘定である事件ではないからです。一般の民事訴訟手続きは、厳格な訴訟秩序の下、事実と証拠に基づき、裁判官が最後に判断するドライな手続きです。しかし、離婚事件等は事実上の主張（主張責任）と証拠の申出（立証責任）といった訴訟上の解決より、当事者の感情的対立が激しい事件である事が多く、また、そもそも裁判官という当事者にとっては第三者が、法律に則ってその当事者の人生を究極的に決めてしまう事にどちらかというと適さない筋合いの問題だからであると考えられます。そのため当事者の言い分をよく聴き、裁判所が後見的に関与し、社会常識と社会的妥当性に照らし、できるだけ訴訟当事者やその関係者のためにより良い結論を出そうとする手続きになっています。
従って、各々の解決方法を採用する際の根拠となる法律も異なります。協議離婚は、裁判手続き外での夫婦当事者間の話合いなので特に手続法はありませんが、家事調停離婚は家事事件手続法により、離婚訴訟（裁判離婚）は人事訴訟法により各々規定されています。そして、いずれも第一審の管轄裁判所は簡易裁判所や地方裁判所ではなく家庭裁判所になります。
因みに、「家事事件」という法律用語がありますが、これは家事事件手続法上の「家事調停事件」と「家事審判事件」の総称です。また、家事事件手続法も人事訴訟法も民事訴訟法の特別法となります。
■離婚に関する法制度
●調停とは
調停は，当事者同士の合意によって紛争の解決を図る事を目的とするもので，裁判外（訴訟手続きではないという事）紛争解決手続（ＡＤＲ）の一つです。
●家事調停事件
家事調停事件は、家事事件手続法別表第２に掲げる事項に関する家事調停（別表第２家事調停事件）、特殊家事調停事件、一般家事調停事件に分かれています。
▼別表第２家事調停事件
家事事件手続法別表第２家事調停事件の対象は、親権者の変更、養育費の請求、婚姻費用の分担、遺産分割等があります。これらの事件は、第一次的には当事者間の話合いによる自主的な解決が期待され、主に調停によって扱われますが、審判として扱うこともできます。これらの事件が最初に調停として申し立てられ、話合いがつかずに調停が成立しなかった場合（調停不成立の場合）には、自動的に審判手続に移り、審判によって結論が示される事になります。また、審判として申立てをしても、裁判官がまず話合いによって解決を図る方が良いと判断した場合には、審判ではなく調停による解決を試みることとなります（調停前置主義）。尚、離婚関係事件の場合は、その殆どが調停事件として開始されます。
家事事件手続法別表第２に掲げる事項に関する調停事件は調停不成立の場合は、自動的に審判手続が開始されるところに特徴があります。
尚、家事事件手続法別表第１に掲げる事項に関する調停事件は存在しません。家事調停事件は、当事者の協議（話合い）で合意（解決）を目指す手続きであるのに対し、家事事件手続法別表第１に掲げる事項の事件は、そもそも当事者の合意による解決に適さないためです。
▼特殊家事調停事件
特殊家事調停事件とは、協議離婚の無効確認、親子関係の不存在確認、嫡出否認、認知などがあります。これらは，本来は人事訴訟で解決すべき事項とされていますが、家事調停の手続において、当事者間に審判を受けることについて合意が成立しており、申立てに係る原因事実について当事者間に争いがない場合には、家庭裁判所が必要な事実の調査をした上で、その合意が正当と認めるときには、合意に相当する審判が行われます。
家事調停が不成立の場合、最終的な解決のためには、改めて家庭裁判所に人事訴訟を提起する必要があります。
▼一般家事調停事件
一般家事調停事件とは、家庭に関する紛争等の事件のうち、家事事件手続法別表第２家事調停事件及び特殊家事調停事件を除いた事件をいい、離婚や夫婦関係の円満調整などが代表的な例としてあげられます。
訴訟の対象にもなる事件について調停が不成立となった場合、最終的な解決のためには、改めて家庭裁判所に訴訟を提起する必要があります。従って、離婚および離縁については、最終的には人事訴訟法による訴訟手続きが用意されています。
この一般家事調停事件である離婚調停事件の管轄裁判所も家庭裁判所になります。
●家事審判事件
家事審判事件は、家事事件手続法別表第１に掲げる事項に関する家事事件（別表第１家事審判事件）と家事事件手続法別表第２に掲げる事項に関する家事事件（別表第２家事審判事件）に分かれています。
審判事件については、裁判官（審判官）が、当事者から提出された書面や家庭裁判所調査官が行った調査の結果等種々の資料に基づいて判断し決定（これを「審判」といいます。）します。
▼別表第１家事審判事件
家事事件手続法別表第１家事審判事件とは、子の氏の変更許可、相続放棄、名の変更の許可、後見人の選任、養子縁組の許可等があります。これらの事件は、公益に関するため、家庭裁判所が国家の後見的な立場から関与するものです。また、これらは一般に当事者が対立して争う性質の事件ではないことから、当事者間の合意による解決は考えられず、専ら審判のみによって扱われます。
▼別表第２家事審判事件
家事事件手続法別表第２家事審判事件とは、親権者の変更、養育料の請求、婚姻費用の分担、遺産分割等があります。これらの事件は当事者間に争いのある事件である事から、第一次的には当事者間の話合いによる自主的な解決が期待され、家事審判による他、家事調停でも扱われます。これらの事件は、通常最初に家事調停として申立てられ、協議で合意できず（話合いがつかず）に家事調停が成立しなかった場合には、自動的に家事審判手続に移り、家事審判によって結論が示される事になります。また、当事者が家事審判を申立てても、裁判官がまず協議（話合い）によって解決を図る方がよいと判断した場合には、家事調停による解決を試みる事もできることになっています（調停前置主義）。尚、離婚関係事件の場合は、その殆どが家事調停事件として開始されます。
●人事訴訟事件
離婚や認知など、夫婦や親子等の関係についての争いを解決する訴訟を「人事訴訟」といいます。
人事訴訟のうち、代表的なものは離婚訴訟です。離婚訴訟では、未成年の子どもがいる場合に離婚後の親権者を定める他、財産分与や子どもの養育費等についても離婚と同時に決めてほしいと申し立てる事ができます。また、離婚訴訟とともに、離婚に伴う慰謝料を求める訴訟を起こす事もできます。
夫婦や親子等の関係についての争いは、基本的に話合いにより解決するのが適当であると思われますので、まずは家事調停を申立てる事になりますが、家事調停で解決ができない場合には、改めて人事訴訟を提起す事になります（調停前置主義）。
離婚訴訟とは、離婚や親権者の指定、養育費、財産分与、年金分割の割合、慰謝料等について訴訟で解決を図る手続です。
■離婚の類型
●協議離婚とは
協議離婚とは、「協議」というように、当事者が同じ目的に向かって解決のために共同して話合う方法で、未だ決定的な対立構造にまで至っておらず、夫婦がお互い協力して話し合って結論を導き出す共同行為の性質があります。つまり、離婚の協議は「婚姻解消」を目的とする話合いであり、また「婚姻継続」の話合いでもあります。いずれにしても、婚姻状態を解消したり、継続したりする準法律的な話合いです。「協議」なので中立的な第三者が入る決定的な二当事者対立構造というよりは、お互いの合意で解決を目指す共同行為性のある方法といっていいでしょう。
離婚を主張する側には、何らかの理由があります。しかし、反対側の当事者は、離婚をしたくないと考えるケースも多いと思います。この段階では、お互い真摯に話合い、本当に離婚が一番良い選択なのかを十分に検討する機会になるでしょう。
因みに、協議離婚、調停離婚、裁判離婚がありますが、離婚事件の場合、その殆どは協議による婚姻継続又は離婚での解決であると言われたいます。
●家事調停離婚とは
家事調停離婚とは、当事者同士の離婚の協議が上手くいかない場合の第一番目の裁判手続き上の方法です。夫婦二人だけでは、要領を得ず、また何が本当に在るべき状態なのかについて自信もない状況下で、裁判所（調停委員会）の手続きを利用して、調停官と共に第三者（調停委員）を協議に入れ、その中立的仲介の基、家事調停手続き上で当事者間の合意を成立させるための共同行為性のある手続きといっていいでしょう。
調停官とは、民事・家事の調停事件について、裁判官と同等の権限で調停手続を取扱う非常勤職員です。調停官は、５年以上の経験を持つ弁護士の中から任命されます。
調停には，地方裁判所や簡易裁判所で行う「民事調停」と家庭裁判所で行う「家事調停」があり、調停委員も民事調停委員と家事調停委員に分かれています。調停委員は、原則として４０歳以上７０歳未満の各分野の専門家等の有識人で、その基本的な役割は同じであり、各々民事調停か家事調停かで事件の種類により適任者が指定されます。
特に、家事調停では，夫婦・親族間の問題であるため，男女１人ずつの調停委員を指定する等の配慮がされています。
離婚調停は、調停官、調停員（男女各１名）と夫、妻等で行われ、調停を行う日の始めと終わりに双方当事者本人が調停室に立会った上で、裁判所から手続きの説明、進行予定や次回までの課題の確認等、あるいは、成立・不成立により事件が終了する際の意思確認を行うのが原則になっています。これは、共通の認識で調停を進める必要があり、調停中に夫、妻の認識が不一致にならないための措置です。例外として、事情によっては調停委員会や調停委員の判断で、夫、妻が同室で同席しない運用もなされているようです。立会う事ができない具体的な支障がある場合には、進行照会回答書にその旨を記載する事が求められています。
●離婚訴訟（裁判離婚）とは
離婚訴訟（裁判離婚）は、民事訴訟の一種ですので、基本的には民事訴訟の審理手続と同じ手続で行われますが、家庭裁判所における人事訴訟、つまり職権探知主義の適用を受ける訴訟においては、参与員が審理や和解の試みに立ち会い、意見を述べたり，子どもの親権者の指定などについて、家庭裁判所調査官が、子どもに面接して調査したりする事があります。
この人事訴訟では、「訴訟」手続きなので、職権探知主義の適用は受けるものの法律に従って訴訟資料の提出による主張（事実）と立証（証拠）により、法律上の離婚原因が有るか否かを審理し、裁判官が最後に判決を言い渡します。
家事調停手続きではないので、お互いの気持ちの上での折り合いではなく、あくまでも法律上の離婚原因の有無が判決の決め手になります。逆にいうと、訴訟当事者にとっては訴訟手続きに左右される思うに任せない過酷な状況になる場合もあるでしょう。
法律上の離婚原因に該当する事実が無ければ離婚は認められず、一般的に、離婚したい側にとっては、離婚原因に該当する事実の存否、そしてその事実を証明する証拠の確保が訴訟提起の前提であり、尚且つ、争いのある事実については証拠に基づきその事実の存在を立証していく作業が必要になります。
▼民法第７７０条（裁判上の離婚）
第１項 夫婦の一方は、次に掲げる場合に限り、離婚の訴えを提起することができる。
①配偶者に不貞な行為があったとき。
②配偶者から悪意で遺棄されたとき。
③配偶者の生死が三年以上明らかでないとき。
④配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき。
⑤その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。
第２項 裁判所は、前項第一号から第四号までに掲げる事由がある場合であっても、一切の事情を考慮して婚姻継続を相当と認めるときは、離婚の請求を棄却することができる。
尚、第１項第五号の「婚姻を継続し難い重大な事由」とは、「婚姻関係が破綻している状態」をいいます。言換えると、「当事者の主観的又は客観的に婚姻関係が壊れていて回復の見込みが無く、元に戻らない状態」の事をいいます。
この離婚原因の要件である「婚姻を継続し難い重大な事由」は、具体的事実を規定したものではない（これを法律用語で「規範的構成要件」といいます。）ので、この事実に該当する具体的事実（これを法律用語で「評価根拠事実」といいます。）を訴訟で主張・立証していく事が必要になります。
実際に離婚訴訟で離婚が認められる事件の９割以上が５号を理由とするものであるといわれています。この事に関し、裁判所の離婚原因の存在の認定は、一般人の感覚よりも慎重であり、裁判所は比較的離婚を認めない傾向にあるといわれています。この事から、新たな交際相手がいない場合や交際相手がいても子供を持つ事を希望していない場合は、離婚、再婚という戸籍上の手続きに拘らず、当面は離婚を見送るといった考え方をする人もいるのではないでしょうか。
但し、これはこれまでの裁判所のスタンスであり、民法の相続法の改正や離婚に対する人々の考え方の変化、より一層の日本の国際化により、社会も変わってきています。今後、裁判所の基準も緩和される方向に進むのではないでしょうか。
また、有責配偶者からの離婚請求についても、これまで基本的に離婚は難しい傾向にありましたが、一定の事情により離婚が認められる余地が無いわけでは無く、徐々に緩和もされてきているようです。
お互いの合意により晴れて婚姻した二人の離婚を奨励する事はけっしてできませんが、離婚問題に対しては、過去の裁判例に囚われることなく、現在の社会動向も勘案しながら検討していくべきでしょう。
いかがでしたでしょうか？
離婚の方法には３種類あるという事、それは、協議離婚、調停離婚、裁判離婚であるという事、協議離婚は当事者同士の話合い、調停離婚は当事者同士での話合いが上手くいかない場合で、中立な第三者の有識者により離婚の話合いを調整して貰いながら解決する方法、裁判離婚は訴訟手続きであり、通常の訴訟とは異なり、職権探知主義の採用がされれているものの法律上の離婚原因がなければ原則として離婚は認められない事、裁判手続きでは、調停申立て後、訴訟を提起しなければならない事（調停前置主義）、離婚の解決方法ではその殆どが協議離婚であると言われている事です。また、裁判離婚では、離婚が認められる理由の９割が民法７７０条５号の「婚姻を継続し難い重大な事由」を原因とする離婚である事等です。
離婚問題は、基本的に第三者によって決めて貰うものではなく、できれば自身で相手と話し合って結論を出し、解決したいところです。何故なら、第三者が出す結論が必ずしも当事者の意向に沿ったものとは限らないからです。
離婚問題については、ＤＶや行くへ不明等相手と話が事実上できないような場合や性格の不一致でお互いの主張に違いがあり協議での生産的な話合いが難しく、当事者だけでは建設的な話合いが困難な場合でなければ、できるだけお互いでよく話合い、本当に離婚するのが最善なのか、婚姻を継続して、再度やり直すのが良いのかについて結論を出される事がいいのではないでしょうか。二人の間に子供がいない場合は、当事者の気持ちや考え方により比較的結論は出し易いと思いますが、子供がいる場合は、子供の情操や福祉も踏まえ、特に当事者同士でよく話合いをする事が必要でしょう。
そして、お互いの話合いだけでは難しく、生産的な協議を希望する場合は、家事調停を検討してみるのが良いと思います。
尚、家事調停での調停員はその役割上、中立であり、公正性を求められます。調停官の下で話もしますので、調停当事者の気持ちへの配慮も限界があり、また、調停中自身の気持ちや希望に沿わないと感じる方もいるかと思います。
離婚協議や家事調停、離婚訴訟に関し、法律的支援が必要と感じたら、家事事件・人事訴訟法務を専門分野にしている司法書士にもご相談してみて下さい。司法書士は、調停当事者（相談者、依頼者）の立場で質問に対する説明や回答をします。
あなたは独りではありません 法律の専門家 司法書士がいます
※司法書士の本人訴訟支援とは
「本人訴訟支援」とは、一般的な法律相談の他、依頼者の意思決定の基、依頼者に代わり、依頼者からの事情聴取をしながら裁判所等に提出する訴状や答弁書等の書面の作成を中心に、司法書士が依頼者の裁判手続き等を支援する法律上の業務です。司法書士の「本人訴訟支援」は「訴訟代理」と異なり、裁判所等に提出する書類作成関係に関しては、取扱う事件に制限はありません。
「訴訟代理」とは、一般的な法律相談の他、司法書士が依頼者の訴訟代理人として、依頼者と協議をしながら、簡易裁判所において、司法書士自身が主体的に裁判手続きをする民事上における法律上の業務です（訴額140万円以内）。
離婚事件は、家事事件・人事訴訟法務ですので、司法書士の法律上の業務は「本人訴訟支援」になります。
一般的に、「訴訟代理」に比べ「本人訴訟支援」の方が、裁判手続きに掛かる費用が低額で済み、法律問題の解決を図る事ができます。「本人訴訟支援」の事件対象は、比較的複雑でない生活関係、家族関係（身分関係）、仕事関係、迷惑行為等の不法行為関係といった日常的に生じる法律的事件に有効です。
（２０２０年７月３日（金） リリース）
